在從事外商投資企業(yè)登記注冊(cè)工作中，筆者碰到了一種比較特殊的情況。即：投資者在取得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)證書后，尚未向登記機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，投資者已發(fā)生了變更，對(duì)此應(yīng)如何處理？小編就這種情況是否合法、有據(jù)進(jìn)行初步的探討。

 

投資者發(fā)生變化的情形主要有以下兩種：

 

其一，由原有投資者的子公司或者控股公司出面投資。原因主要有：一是規(guī)避某些投資者所在國(guó)家或者地區(qū)的政策限制，由其注冊(cè)的離岸公司作為新的投資者，這種情形較多發(fā)生在臺(tái)灣等地區(qū)的投資者身上；二是規(guī)避投資者所在國(guó)家或者地區(qū)較重的投資收益稅賦，同樣由其注冊(cè)的離岸公司作為新的投資者；三是一些大公司由于內(nèi)部管理體制的限制，較大規(guī)模的投資需要高層決策者批準(zhǔn)，為便于今后的投資管理，臨時(shí)決定由其下屬公司進(jìn)行投資；四是一些跨國(guó)公司由于經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略的調(diào)整，改由其投資的公司或地區(qū)性公司直接參與投資。

 

其二，外國(guó)投資者因某種原因不再投資，而地方政府前期付出的招商成本較高。為避免前功盡棄，地方政府又求助于對(duì)該行業(yè)有投資意向的其他投資者。

 

小編認(rèn)為，投資者在企業(yè)設(shè)立申請(qǐng)取得審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)證書后進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓，再經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由新的投資者持兩次批準(zhǔn)文件，向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。依據(jù)目前有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效力值得商榷，操作上也沒(méi)有法規(guī)依據(jù)。

 

根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱“外資三法”）、《公司法》及其他有關(guān)規(guī)定，作為外商投資企業(yè)的最高決策機(jī)構(gòu)——董事會(huì)將決定企業(yè)的一切重大問(wèn)題，包括注冊(cè)資本的轉(zhuǎn)讓，即我們通常所稱的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。另外，根據(jù)“外資三法”和《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期即為該企業(yè)的成立日期。顯然，外商投資企業(yè)登記注冊(cè)之日為外商投資企業(yè)董事會(huì)成立之日，即自營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，董事會(huì)方能行使公司章程賦予的職權(quán)。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)改變登記注冊(cè)事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提交董事會(huì)作出決議。但是在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前，董事會(huì)尚未成立，其作出的決議顯然不具法律效力。

 

目前對(duì)外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，除了“外資三法”和《公司法》外，工商機(jī)關(guān)依據(jù)的規(guī)定主要是《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》。該規(guī)定所定義的外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更是指在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的投資者發(fā)生變化或者在企業(yè)的股權(quán)發(fā)生變化。也就是說(shuō)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念只有在企業(yè)設(shè)立以后方能成立，在企業(yè)設(shè)立之前，投資者進(jìn)行的股權(quán)變更顯然無(wú)法適用上述規(guī)定。

 

另外，根據(jù)“外資三法”及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定，投資者應(yīng)當(dāng)自接到批準(zhǔn)證書之日起30日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。投資者接到批準(zhǔn)證書后，決定進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，召開(kāi)董事會(huì)議，制作相關(guān)文書，再向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)申請(qǐng)變更，審批機(jī)關(guān)自接到規(guī)定報(bào)送的全部文件之日起30日內(nèi)決定是否批準(zhǔn)。一般情況下，這個(gè)周期顯然要超過(guò)30天。根據(jù)前述規(guī)定，投資者在接到批準(zhǔn)證書1個(gè)月后再向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，登記機(jī)關(guān)可以不予受理。但是，對(duì)于在這種情況下申請(qǐng)辦理外商投資企業(yè)的行為，相關(guān)法律、行政法規(guī)并未作出明確的禁止性規(guī)定。

 

在全國(guó)各地大力改善投資環(huán)境、創(chuàng)造投資條件、吸收更多外資的大環(huán)境下，不能簡(jiǎn)單地將在設(shè)立登記前投資者發(fā)生變化的企業(yè)“一刀切”，應(yīng)本著實(shí)事求是的態(tài)度，從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度出發(fā)，在法律允許的范圍內(nèi)，針對(duì)不同情況分別處理，為外國(guó)投資者解決實(shí)際問(wèn)題。

 

對(duì)于投資者發(fā)生變化的第一種情形，可以予以登記注冊(cè)，因?yàn)樵顿Y者直接或間接通過(guò)其離岸公司或者控股公司進(jìn)行了投資。但是在登記時(shí)應(yīng)要求原投資者提供新、老投資者的相關(guān)證明文件，并出具情況說(shuō)明，寫明投資者發(fā)生變化的具體原因。

 

對(duì)于投資者發(fā)生變化的第二種情形，原則上不能予以登記。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，企業(yè)名稱屬于行政許可事項(xiàng)，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的以外，均不得轉(zhuǎn)讓。另外，《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》第三十五條第一款也明確規(guī)定：預(yù)先核準(zhǔn)的企業(yè)名稱在保留期內(nèi)不得用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、不得轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓行為的主要表現(xiàn)形式為權(quán)利人的變更，保留期內(nèi)的企業(yè)名稱的權(quán)利人為《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》上所確定的投資人。由于新、老投資者之間沒(méi)有直接關(guān)系，對(duì)投資者的變更即可視為企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)上述規(guī)定，保留期內(nèi)企業(yè)名稱的權(quán)利人即《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》上所確定的投資人也不得變更。