實(shí)務(wù)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的情形：法定代表人由小股東擔(dān)任，營業(yè)執(zhí)照和公章均由小股東控制，控股股東與小股東一旦產(chǎn)生矛盾，想重新控制公司時(shí)，小股東往往拒不交出營業(yè)執(zhí)照、公章，并拒不配合辦理工商變更登記。此時(shí)，控股股東該如何變更法定代表人(此處的控股股東是指能夠控制股東會(huì)作出變更法定代表人事項(xiàng)有效決議的股東)?

　　一、法定代表人工商變更登記所需文件

　　依據(jù)北京市市監(jiān)局的《公司變更登記(備案)一次性告知單》，公司法定代表人變更需要提交下列材料：

　　1. 公司登記(備案)申請書

　　這個(gè)文件是登記機(jī)關(guān)要求的形式文件，按要求填寫即可。依據(jù)2022年版《公司登記(備案)申請書》[1]，有關(guān)法定代表簽字的，可由新法定代表人簽字，這個(gè)對(duì)控股股東比較友好，問題是該文件末尾是否必須得有公司蓋章?若咨詢市監(jiān)局，相應(yīng)答復(fù)會(huì)是公司必須蓋章。此處留待后文詳述。

　　2. 營業(yè)執(zhí)照正、副本

　　已領(lǐng)取紙質(zhì)版營業(yè)執(zhí)照的需要繳回營業(yè)執(zhí)照正、副本，可問題便是控股股東不掌握營業(yè)執(zhí)照，如此還能變更嗎?

　　3. 法定代表人免職證明和新任法定代表人的任職證明

　　根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，董事長雖由董事會(huì)在董事中選舉產(chǎn)生，但董事長也是董事，與執(zhí)行董事一樣由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會(huì)或執(zhí)行董事聘任。法定代表人必須具有董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理的身份，如果失去該身份，也便失去了作為法定代表人的資格。因此，總結(jié)下來，更換法定代表人的決議事項(xiàng)有如下四種：

　?、?股東會(huì)解除原法定代表人的董事或執(zhí)行董事職務(wù)，改由新的董事或其他董事或執(zhí)行董事?lián)畏ǘù砣?

　?、?董事會(huì)解除原法定代表人的董事長職務(wù)，選舉新的董事長，由新董事長擔(dān)任法定代表人;

　?、?董事會(huì)解除原法定代表人的經(jīng)理職務(wù)，聘任新的經(jīng)理，由新經(jīng)理擔(dān)任法定代表人;

　?、?董事會(huì)或執(zhí)行董事作出變更法定代表人的決議，如原由董事長擔(dān)任的法定代表人變更為由經(jīng)理擔(dān)任。

　　上述股東會(huì)決議事項(xiàng)，一般是需要半數(shù)以上表決權(quán)就可表決通過，公司章程有特別規(guī)定的，從其規(guī)定;董事會(huì)決議事項(xiàng)，一般是由過半數(shù)董事同意即可通過，同樣，公司章程有特別規(guī)定的，從其規(guī)定;未設(shè)董事會(huì)僅設(shè)執(zhí)行董事的，由執(zhí)行董事決定即可。

　　如果法定代表人是由經(jīng)理擔(dān)任的，并且剛巧執(zhí)行董事和法定代表人是一伙的，那就需要先通過股東會(huì)更換執(zhí)行董事，再由新的執(zhí)行董事更換經(jīng)理。

　　上述股東會(huì)決議或董事會(huì)決議即可以作為法定代表人免職證明和新任法定代表人的任職證明。

　　二、存在問題

　　法定代表人工商變更登記所需文件中，《公司登記(備案)申請書》若需要公司蓋章，則控股股東無法提供。市監(jiān)局若要求繳回原來的營業(yè)執(zhí)照，控股股東同樣無法提供。法定代表人任免文件，由于控股股東控制著股東會(huì)，該等文件不存在障礙。因此，控股股東面臨的問題便是：

　　1. 《公司登記(備案)申請書》是否一定需要公司蓋章?

　　2. 原來的營業(yè)執(zhí)照是否必須上繳?

　　三、問題解析

　　1. 《公司登記(備案)申請書》是否一定需要公司蓋章?

　　原先生效的《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》均未要求必須在登記申請書上加蓋公章，但登記機(jī)關(guān)一般都會(huì)要求，某些地方的登記機(jī)關(guān)可能有變通做法，如深圳市監(jiān)局采取申請人出具“關(guān)于無法持有公章辦理變更業(yè)務(wù)的情況說明”外加“由表決支持變更法定代表人的全部股東一同到現(xiàn)場進(jìn)行辦理”的變通方式。不過更多的登記機(jī)關(guān)會(huì)要求必須加蓋公章。有些企業(yè)便劍走偏鋒，刻個(gè)假章以滿足要求，先變更了再說。第三方以假章為由申請法院撤銷的，法院則會(huì)認(rèn)為加蓋公章并非法定要求。

　　案例1：北京市第二中級(jí)人民法院(2020)京02行終995號(hào)

　　對(duì)于本案存在的公司公章問題，根據(jù)前述規(guī)定，公司變更登記，僅要求變更登記申請書由原任法定代表人或者擬任法定代表人簽署，均未要求必須在登記申請書上加蓋公章，是否加蓋公章并非強(qiáng)制性規(guī)定。公司公章雖然是公司意志的表現(xiàn)符號(hào)，但登記機(jī)關(guān)作出變更登記并不依據(jù)申請材料所蓋公章的真?zhèn)?，而是來自于公司作出的股東會(huì)決議。

　　至于世紀(jì)商筑公司使用的公司公章并非公司預(yù)留的公章的問題，應(yīng)由有關(guān)機(jī)關(guān)依照公章管理的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定作出處理，但不能因此推定大興市監(jiān)局作出的變更登記行為違法并予撤銷。陶曉健以變更登記申請材料上所蓋公章不是原始登記公章，大興市監(jiān)局未盡到審慎審查義務(wù)，同意辦理公司變更登記違法為由，要求撤銷公司變更登記，理由不能成立。大興市監(jiān)局對(duì)至今依然有效的世紀(jì)商筑公司臨時(shí)股東會(huì)決議進(jìn)行審查后，同意其變更登記申請，符合法律規(guī)定。陶曉健要求撤銷大興市監(jiān)局作出的被訴行政登記行為的訴訟請求，無事實(shí)及法律依據(jù)。

　　案例2：云南省德宏傣族景頗族自治州中級(jí)人民法院(2017)云31行終8號(hào)

　　原審被告芒市市場監(jiān)督管理局系由原芒市工商行政管理局、芒市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、芒市食品藥品監(jiān)督管理局三個(gè)部門合并而成，依法有權(quán)對(duì)本行政轄區(qū)內(nèi)的公司登記進(jìn)行審查和辦理變更登記。

　　根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條：“公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：(一)公司法定代表人簽署的變更登記申請書;(二)依照《公司法》作出的變更登記或者決定;(三)國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。……”，《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第六條規(guī)定：“企業(yè)法人申請辦理法定代表人變更登記，應(yīng)當(dāng)向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件(一)對(duì)企業(yè)原法定代表人的免職文件;(二)對(duì)企業(yè)新任法定代表人的任職文件;(三)由原企業(yè)法定代表人或者擬任法定代表人簽署的變更登記申請書”的規(guī)定，上訴人芒市泰龍公司已按上述法律規(guī)定向原審被告芒市市場監(jiān)管局提交了文件，原審被告芒市市場監(jiān)管局審查后作出《準(zhǔn)予變更登記通知書》符合法律規(guī)定。

　　關(guān)于被上訴人葉躍松提出上訴人芒市泰龍公司加蓋的公章系偽造的，對(duì)原審被告的變更登記應(yīng)予撤銷的觀點(diǎn)，因其未提供有效證據(jù)證明，且根據(jù)上述法律規(guī)定，加蓋公章不屬于法定代表人變更登記的法定條件，對(duì)其觀點(diǎn)本院不予采納。

　　需要說明的是，上述案例中提到的《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》均已失效，替代文件是2022年3月1日實(shí)施的《中華人民共和國市場主體登記管理?xiàng)l例》，該條例只規(guī)定了變更登記需要提交申請書，但對(duì)申請書是否需要公司蓋章未作規(guī)定。

　　另該法規(guī)第四十四條規(guī)定，提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得市場主體登記的，由登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，沒收違法所得，并處5萬元以上20萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處20萬元以上100萬元以下的罰款，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

　　2. 原來的營業(yè)執(zhí)照是否必須上繳?

　　《中華人民共和國市場主體登記管理?xiàng)l例》第二十八條規(guī)定：“市場主體變更登記涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項(xiàng)的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)為市場主體換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。”，這里的用詞是“換發(fā)”，之前生效現(xiàn)已失效的《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》也有類似規(guī)定。因此，有些法院認(rèn)為，“換發(fā)”意味著交回營業(yè)執(zhí)照就是應(yīng)有之意，不交回原營業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)可以不予受理。

　　如果執(zhí)照丟失的，則可以不用提交，但需要辦理遺失手續(xù)，遺失手續(xù)需要在報(bào)紙上進(jìn)行公告或在在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)公示營業(yè)執(zhí)照作廢聲明。

　　案例3：北京市第二中級(jí)人民法院(2021)京02行終966號(hào)

　　一審法院認(rèn)為，《公司登記管理?xiàng)l例》作為行政法規(guī)，其法律位階高于作為部門規(guī)章的《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第二十七條第一款規(guī)定，“公司申請變更登記，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交下列文件：(一)公司法定代表人簽署的變更登記申請書;(二)依照《公司法》作出的變更決議或者決定;(三)國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。”第三十九條規(guī)定，“變更登記事項(xiàng)涉及《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明事項(xiàng)的，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。”

　　既為“換發(fā)”，那么公司申請變更登記事項(xiàng)，申請人交回營業(yè)執(zhí)照就是應(yīng)有之意。地安商貿(mào)公司作為有限責(zé)任公司，其申請辦理公司登記事項(xiàng)變更，應(yīng)當(dāng)依照《公司登記管理?xiàng)l例》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。原東城工商分局在審查地安商貿(mào)公司提交的變更登記申請時(shí)，要求其交回營業(yè)執(zhí)照，符合行政法規(guī)的規(guī)定。因地安商貿(mào)公司未能提交營業(yè)執(zhí)照，作出《不予受理通知書》，有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。地安商貿(mào)公司要求撤銷原東城工商分局作出的《不予受理通知書》，判令東城市場監(jiān)管局為其辦理公司法定代表人變更登記的訴訟請求，不予支持。

　　二審法院認(rèn)為，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條第一款及第三十九條規(guī)定的內(nèi)容，只要變更登記事項(xiàng)中涉及《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明事項(xiàng)的，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。本案中，趙威以地安商貿(mào)公司名義向原東城工商分局提出變更法定代表人的申請，但其不能提交地安商貿(mào)公司營業(yè)執(zhí)照，在此情況下，原東城工商分局作出《不予受理通知書》并不違反上述行政法規(guī)的規(guī)定。據(jù)此，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，判決駁回地安商貿(mào)公司的訴訟請求是正確的，本院應(yīng)予維持。

　　四、困局救濟(jì)

　　如前所述，在沒有營業(yè)執(zhí)照、公章的情況下，登記機(jī)關(guān)很可能不會(huì)受理法定代表人變更登記，并且法院還很有可能支持登記機(jī)關(guān)的不受理申請。此時(shí)該如何救濟(jì)呢?

　　一是提起公司變更登記之訴。具體做法可以新法定代表人作為原告，以原法定代表人為被告，或以原法定代表人和公司為共同被告。

　　二是提起公司證照返還之訴。具體做法是以公司為原告，以原法定代表人為被告。

　　當(dāng)然，也可以同時(shí)提起上述兩個(gè)訴訟。不過，訴訟的周期可能會(huì)比較長，已經(jīng)是沒有辦法的辦法了。

　　五、總結(jié)

　　在控股股東不掌握營業(yè)執(zhí)照和公章的情況下，控股股東作出變更法定代表人的決議不存在障礙，需要和登記機(jī)關(guān)事先溝通的是，申請變更材料沒有加蓋公章以及無法提供原營業(yè)執(zhí)照的情況下，可否進(jìn)行法定代表人變更登記。如果登記機(jī)關(guān)的回復(fù)的否定的，則需要提起公司變更登記之訴或公司證照返還之訴。一般情況下，不建議起訴登記機(jī)關(guān)。